I costi della manodopera devono essere scorporati dal ribasso, salvo che l’operatore economico riesca a dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera derivi da una più «efficiente organizzazione aziendale» oltre il rispetto dei minimi salariali. Le offerte, quale atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante nel rispetto del principio di risultato e della fiducia.
Questo è quanto disposto con sentenza dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 9254/2024.
In particolare, è stata indetta una procedura aperta, ex art. 71 del Dlgs. n. 36/2023 per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica di un intervento, finanziato con risorse Pnrr. L’aggiudicazione è stata determinata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con il metodo dell’inversione procedimentale. Un operatore economico, collocatosi al terzo posto, in graduatoria decide di presentare ricorso al Tar chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dei verbali di gara, in quanto le due candidate che la precedevano dovevano essere escluse perché nell’offerta economica avevano considerato quale importo soggetto a ribasso anche il costo della manodopera. Il giudice di prime cure accoglie il ricorso e dispone l’esclusione dell’aggiudicataria e la seconda in graduatoria con aggiudicazione in favore della ricorrente.
Secondo il Tar la Commissione aveva manipolato l’offerta: l’erronea indicazione dell’importo ribassabile non integrava un errore materiale, immediatamente riconoscibile e dunque emendabile o soccorribile, ma integrava una violazione dell’art. 41, comma 14 del Dlgs. n. 36/2023. L’aggiudicataria lesa decide di presentare ricorso in appello: richiamando la delibera Anac 528/2023 e il bando tipo Anac, afferma che la previsione, che i costi della manodopera devono essere scorporati dall’importo soggetto a ribasso, non doveva essere interpretata come divieto inderogabile, inoltre, si sarebbe dovuto attivare il cd soccorso procedimentale per risolvere eventuali dubbi essenziali dell’offerta economica tramite l’acquisizione di chiarimenti finalizzati a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente e superare eventuali ambiguità.
Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso in appello: in decisione, richiama la disciplina dei costi della manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici,il Dlgs. n. 36/2023, in particolare, gli artt. 11, 41, comma 13 e 14, artt. 108, comma 9 e 110, comma 1. I costi della manodopera devono essere scorporati dal ribasso, salvo che l’operatore economico riesca a dimostrare che un ribasso derivi da una più «efficiente organizzazione aziendale» (Cons. Stato, sez. V, n. 5665/2023).
Ma quindi l’operatore economico che applica il ribasso anche ai costi della manodopera dev’essere escluso? No, la sua offerta ricadrà nelle maglie della verifica dell’anomalia delle offerte dove «l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali…tale interpretazione…consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera …con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita,…(Tar. Toscana, sez. IV, n. 120/2024)». L’art. 108, comma 9, del d.lgs n. 36/2023 impone l’obbligo di indicare i costi della manodopera nell’offerta economica, a pena di esclusione, seguendo quindi la linea tracciata dal Dlgs n. 50/2016, con la precisa volontà di «responsabilizzare gli operatori economici» affinché questi svolgano una valutazione preventiva dei predetti costi.
Alla luce di quanto detto il Collegio ritiene che l’operato della stazione appaltante, volto alla ricerca della volontà espressa dall’offerente, sia del tutto coerente con il principio di risultato e della fiducia i quali sono legati tra di loro: «… principio del risultato quale “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” si traduce infatti nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare ed è destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale… Il nuovo principio guida della fiducia… porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica…nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile (Tar Campania, Napoli, sez. V, n. 2959/2024). Quindi le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante (Cons. Stato, sez. V, n. 3769/2015; n. 2082/2015; sez. III, n. 5182/2017; n. 5196/2014; n. 1487/2014). La Commissione non aveva manipolato le offerte ma si era attenuta al contenuto della stessa di cui al modello. È pur vero, però, che la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere il soccorso istruttorio procedimentale, di cui all’art. 101, comma 3 del Dlgs. 36/2023, ma non l’ha fatto.
