Con il recente parere n. 396/2024, l’Anac chiarisce che anche i preventivi eventualmente richiesti per giungere ad un affidamento diretto devono riportare il costo del personale da utilizzare e gli oneri della sicurezza come previsto dall’articolo 108 comma 9 del codice (eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale).
Il caso
Un operatore economico, partecipante ad un procedimento di affidamento diretto di un accordo quadro «per l’affidamento del servizio di manutenzione delle lampade votive e servizi accessori», pone all’autorità la questione della sussistenza (o meno) dell’obbligo di indicare, nei preventivi richiesti dal Rup, il costo della manodopera in applicazione di quanto previsto dell’art. 108, comma 9, del Codice dei contratti.
Anche con richiami alla giurisprudenza ed a recenti pareri del Mit, nel parere si conferma l’obbligo per gli operatori di indicare il costo della manodopera a prescindere dal procedimento/procedura utilizzato, al netto delle specifiche deroghe rinvenibili della disposizione.
Il parere
Secondo l’Anac, il nuovo codice si distinguerebbe dal pregresso per un maggior rigore della disciplina in materia che riguarda anche gli affidamenti semplificati nel sottosoglia.
Tale sottolineatura emerge dalla puntualizzazione della delibera in cui si legge che «se il previgente art. 95 co. 10 del d.lgs 50/2016 espressamente scartava l’obbligo dell’indicazione dei costi della manodopera per gli affidamenti diretti ex art. 36 co. 2 lett. a) del d.lgs 50/2016, tale onere di indicazione dei costi da parte dell’o.e. non risulta, invece, espressamente escluso, né dall’art. 108 del d.lgs 36/2023, né invero da altre previsioni del Codice».
L’espressa esclusione – tanto nell’attuale codice quanto in quello pregresso -, infatti, riguarda i soli contratti per «forniture senza posa in opera» e per i «servizi di natura intellettuale». Per questi contratti, evidentemente, non si pone un obbligo di indicare il costo del personale.
L’indicazione del costo del personale – secondo la consolidata giurisprudenza – ha uno scopo/ratio fondamentali considerato che (con i costi aziendali della sicurezza), l’indicazione dei costi «è funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, tra cui la tutela dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, (…) mira, da una parte, a consentire al partecipante la possibilità di formulare un’offerta consapevole con riferimento a tali significative voci di costo, e, dall’altra, a permettere alla stazione appaltante di procedere alla verifica della congruità del costo del lavoro» (cfr. TAR Lazio sez. II bis, sent. n. 3422 del 28.2.2023).
Del resto, precisa ancora l’Anticorruzione, non vi è alcun elemento che possa indurre a ritenere che le disposizioni dell’articolo 108 non si applichino anche all’affidamento diretto anzi è vero il contrario. Infatti, «a differenza di quanto avveniva sotto il previgente d.lgs. 50/2016, (…) al c.d. sottosoglia si applica l’intera disciplina ordinaria e non soltanto quella di cui agli artt. 49 – 55», salvo che non si rinvenga espressa deroga.
A nulla rileva il fatto/circostanza che il Rup, nella predisposizione della documentazione del procedimento abbia omesso il riferimento alla obbligatoria indicazione del costo del personale visto che l’art. 108, comma 9 citato «riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’art. 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie». Gli operatori, quindi, sono obbligati ad indicare il costo in argomento a prescindere da un’espressa previsione in tal senso della lex specialis (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, sent. 20 maggio 2022, n. 6531/2022).
Le considerazioni della stazione appaltante
Nella delibera si espone il ragionamento espresso dalla stazione appaltante interessata che l’Anac ritiene non persuasivo. In primo luogo il rilievo che con l’affidamento diretto non si sarebbe in presenza di una gara «con le connesse esigenze di semplificazione», in secondo luogo la precisazione sulla condotta dei partecipanti.
In relazione al fatto che sia stato utilizzato il procedimento dell’affidamento diretto, l’Anac precisa che le esigenze di semplificazione, classiche dell’affidamento diretto, non possono condizionare l’esistenza di un obbligo di grande valenza generale (l’indicazione del costo del personale da utilizzare per l’esecuzione) «attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio, circostanza che deve in ogni caso ritenersi prevalente ed applicabile a tutte le procedure disciplinate dal Codice non espressamente escluse».
Del tutto irrilevante, poi, il fatto che un solo concorrente abbia presentato/indicato i costi della manodopera e non anche gli altri soggetti coinvolti visto che «la stazione appaltante avrebbe avuto, comunque l’onere di comparare le offerte in modo omogeneo, tenendo conto dell’obbligo di scorporo della manodopera da parte di tutti i concorrenti».
L’ultima annotazione riportata appare di estremo rilievo pratico perché mette in evidenza i pericoli istruttori nel caso di procedimentalizzazione (non necessaria) dell’affidamento diretto ovvero la decisione del Rup di articolare un semplice procedimento in una (quasi) procedura di aggiudicazione (che ha diverse implicazioni).
Come evidenzia la stessa autorità nel recente vademecum sull’affidamento diretto, l’affidamento diretto si sostanzia in un momento istruttorio che è finalizzato ad individuare l’affidatario diretto e non a generare una selezione vera e propria. È nella fase istruttoria, quindi, che il Rup deve definire attraverso la negoziazione (fuori dalle piattaforme telematiche), la questione degli oneri della manodopera (così come quella del contratto collettivo applicato, sicurezza etc).
L’Anac conclude evidenziando che la conseguenza dell’omessa indicazione del costo del personale è l’esclusione dal procedimento «anche tenuto conto del fatto che avendoli indicati uno degli operatori concorrenti non sembra sussistere l’impossibilità» materiale «di una loro indicazione, presupposto indefettibile per l’attivazione del soccorso istruttorio a tale fattispecie (cfr. il recente TAR Sicilia, del 18 marzo 2024, n.1071)».
